Italien: Vertragsvergabe ohne Ausschreibung!

Das Recht der Union über die Vergabe öffentlicher Aufträge steht der nationalen Regelung entgegen, wonach öffentliche Einrichtungen ohne Ausschreibung Kooperationsverträge schließen können, ohne damit öffentliche Aufgaben zu erfüllen und die geeignet sind, einen  privaten Dienstleistungserbringer besser zu stellen.

Forschungsaufträge ohne öffentliche Ausschreibungen

Es war 2009, als die Azienda Sanitaria Locale die Lecce ASL), ein regionaler Sanitätsbetrieb, das Lastenheft für die Ausführung eines Auftrags zur Erforschung der Erdbebenanfälligkeit der Krankenhausanlagen der Provinz Lecce durch die Università del Salento (Universität des Salento) ohne Ausschreibung erteilte. Der Forschungsauftrag inkludierte nebst Berichten auch die Abfassung von Anregungen und die Beschreibung von Anpassungsarbeiten. In Summe sollte die ASL der Universität einen Betrag von 200 000 Euro ohne Mehrwertsteuer zahlen. Das sorgte für Unmut bei verschiedenen Kammern, Berufsverbänden und einigen Unternehmen, man witterte einen Verstoß gegen das nationale und europäische Vergaberecht. Um Klarheit über die Rechtslage zu gewinnen bemühte der Consiglio di Stato (italienischer Staatsrat) den Gerichtshof. Man wollte wissen, ob das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die es erlaubt, ohne Ausschreibung einen Vertrag zu schließen, mit dem zwei öffentliche Einrichtungen eine Zusammenarbeit vereinbaren, wie sie hier in Rede steht.

Forschung, öffentliche Auftragsvergabe und Gewinnabsicht

Ein zwischen Wirtschaftsteilnehmer und öffentlichem Auftraggeber geschlossener schriftlicher entgeltlicher Vertrag gilt als öffentlicher Auftrag. So jedenfalls sieht es der Gerichtshof. Dabei ist es irrelevant, ob besagter Wirtschaftsteilnehmer selbst ein öffentlicher Auftraggeber ist und weder in erster Linie Gewinnabsichten hegt oder die dafür erforderlichen unternehmerischen Strukturen aufweist und den Markt entsprechend bewirtschaftet. Zudem fällt ein Vertrag auch nicht alleine dadurch aus dem Begriff des öffentlichen Auftrags, nur weil die vorgesehene Vergütung auf den reinen Kostenersatz beschränkt ist.

Öffentlicher Auftrag: Ausnahmefälle

Es gibt, so jedenfalls sieht es der Gerichtshof in Luxemburg, nur zwei Varianten von Aufträgen, die zwar von öffentlichen Einrichtungen vergeben werden, jedoch nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts der Union fallen. Das betrifft Verträge zwischen einer öffentlichen Einrichtung und einer anderen Einrichtung, wenn die erste der beiden Kontrolle ausübt und zweitere zugleich ihre Tätigkeiten im Wesentlichen für die Einrichtungen ausübt, die ihre Anteile innehat. Die zweite Ausnahme liegt vor bei Verträgen, mit denen eine Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen vereinbart wird und dabei eine öffentliche Aufgabe erledigt wird. Im konkreten Fall ist festzustellen, dass die ASL keine Kontrolle über die Universität ausübt, Ausnahme eins ist somit hinfällig. Doch auch Ausnahme zwei kommt nicht zur Anwendung, da die damit verbundenen Tätigkeit nicht der wissenschaftlichen Forschung gleichgesetzt werden können. Die damit verbunden Einzelheiten jedenfalls sind durch die nationalen Gerichte zu überprüfen.
Einen privaten Dienstleistungserbringer besser zu stellen als seine Wettbewerber ist nicht im Interesse der Union. Öffentliche Aufträge sind eine öffentliche  Angelegenheit und an geeignete Ausschreibungen gebunden. Es lebe der Wettbewerb – auch in Italien!