Europarechtliche und mitgliedstaatliche Rahmenbedingungen (Teil II)

Die anhaltende Kritik an der größten internationalen Rating-Agentur Standard & Poor’s, die nach deren Herabstufung Anfang Jänner 2012 von sechs der 17 Euro-Länder (Frankreich, Österreich, Slowakei, Slowenien, Malta und Zypern) um eine Stufe und von drei Euro-Ländern (Italien, Spanien und Portugal) um zwei Stufen im 21-stufigen Ranking der Ratings eingesetzt hat, nahm an Schärfe noch zu, nachdem Mitte Jänner bekannt wurde, dass neben diesen neun Euro-Staaten auch noch die European Financial Stability Facility (Europäische Finanzstabilisierungsfazilität, EFSF), das ist der sog. temporäre „Rettungsschirm für den Euroraum“,  von Standard & Poor’s um eine Stufe von AAA auf AA+ heruntergesetzt wurde. (TEIL II)

Verordnung Nr. 1060/2009 über Rating-Agenturen

Artikel 3 Absatz 1 lit. a) der VO Nr. 1060/2009 definiert Ratings als „(…) ein Bonitätsurteil in Bezug auf ein Unternehmen, einen Schuldtitel oder eine finanzielle Verbindlichkeit, eine Schuldverschreibung, eine Vorzugsaktie oder ein anderes Finanzinstrument oder den Emittenten derartiger Schuldtitel, finanzieller Verbindlichkeiten, Schuldverschreibungen, Vorzugsaktien oder anderer Finanzinstrumente, das anhand eines festgelegten und definierten Einstufungsverfahren für Ratingkategorien abgegeben wird“.

Da sich das Geschäftsmodell der Rating-Agenturen im Laufe der Zeit von einem Abonnementsystem zu einem Modell des zahlenden Emittenten gewandelt hatte, galt es, mit dieser Verordnung vor allem sicherzustellen, dass die latente Gefahr von Interessens-konflikten, die von diesem „Modell des zahlenden Emittenten“ ausgeht, hintangehalten wird.(4) Obwohl die Verordnung Nr. 1060/2009 den Anschein eines Qualitätssiegels für Rating-Agenturen und deren Ratings erweckt, konnte sie diesem Anspruch aber nicht gerecht werden – zu begrenzt ist ihr Regulierungsumfang in Bezug auf Rating-Methoden und -modelle. Begrüßenswert ist allerdings der grundsätzliche Ausschluss von Nebendienstleistungen der Rating-Agenturen für das bewertete Unternehmen oder einen mit diesem verbundenen Dritten, ebenso wie auch die Einführung eines verpflichteten Rotationssystems, mit dem ein gestaffelter Wechsel in den Analyseteams und Ratingausschüssen gewährleistet werden soll.
Sofern eine Ratingagentur ihren Sitz in der EU hat, bedarf sie einer Registrierung. Ausschließlich Rating-Agenturen, die sich im Rahmen der VO Nr. 1060/2009 registrieren haben lassen, können gem. deren Artikel 2 Absatz 3 als sog. „externe Ratingagentur“ iSd Richtlinie Nr. 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente(5) anerkannt werden. Artikel 29 Absatz 1 der VO Nr. 1060/2009 schreibt ein kompliziertes Prüfverfahren für die Registrierung als Rating-Agentur vor, das nicht in den Händen einer zentralen europäischen Aufsichtsbehörde liegt, sondern in dem eine Reihe von Behörden – neben der zuständigen Behörde des Mitgliedstaates, in dem sich der satzungsgemäße Sitz der Agentur befindet, entscheidet auch ein Kollegium aus den zuständigen Aufsichtsbehörden anderer Mitgliedstaaten – zusammenwirken. Angesichts dieses komplex ausgestalteten Zulassungsverfahren stellte sich die Frage, warum denn nicht der „Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden“ (CESR) mit der Entschei-dung über die definitive Zulassung als Rating-Agentur betraut wurde.

Dementsprechend legte die Europäische Kommission am 2. Juni 2010 einen Vorschlag für eine Verordnung des EP und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 über Rating-Agenturen (6) vor, in dem sie anregt, die Aufsicht über Rating-Agenturen bei der „Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde“ („European Securities and Markets Authority“, ESMA) (7) mit Sitz in Paris zu zentralisieren. (8) Registrierte Agenturen dürfen vor allem nicht gleichzeitig Beratungs- und Ratingsdienstleistungen für ein und dasselbe Unternehmen erbringen, da – wie vorstehend bereits erwähnt – das dabei zum Einsatz kommende „Modell des zahlenden Emittenten“ zwangsläufig die Frage nach Interessenskonflikten aufwirft. (9) Mit der geänderten Verordnung soll aber auch die Transparenz und der Wettbewerb beim Rating von strukturierten Finanzprodukten gefördert werden.

Es ist aber grundsätzlich fraglich, ob diese Sonderregelungen für strukturierte Finanzprodukte ihre Wirkung voll entfalten können. Geschäftsbanken müssen nämlich abweichende Ratings, die beispielsweise von anderen Rating-Agenturen unaufgefordert erstellt werden, bei der Berechnung ihres notwendigen Eigenkapitals nicht berücksichtigen. Die Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute legt in diesem Zusammenhang fest, dass nur die Ratings der von einer Bank nominierten Agentur heranzuziehen sind. (10) Da aber Banken in der Regel (nur) die drei vorstehend erwähnten marktbeherrschenden amerikanischen/britischen Rating-Agenturen nominiert haben, bleiben abweichende Ratings für sie weitgehend folgenlos. Die Chance für neue Rating-Agenturen, sich dank des nun ermöglichten Zugangs zu notwendigen Daten des Emittenten am Markt zu etablieren, ist damit mehr als begrenzt.(11)

Erste Novellierung der Rating-VO

Um ihren Vorschlag der europäischen Öffentlichkeit vorzustellen, leitete die Europäische Kommission am 5. November 2010 eine umfassende Konsultation zum weiteren Vorgehen bei Rating-Agenturen ein, wobei der Konsultationsschluss mit 7. Jänner 2011 festgelegt wurde. (12) Am 15. Dezember 2010 stimmte das Europäische Parlament dem Verordnungsvorschlag mit überwältigender Mehrheit (13) zu, sodass es am 11. Mai 2011 zum Erlass der Verordnung (EU) Nr. 513/2011 des EP und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 über Ratingagenturen (14) kommen konnte, die am 1. Juni 2011 in Kraft trat.

Als eine der wichtigsten Bestimmungen ist dabei der ESMA ab 1. Juli 2011 eine direkte Aufsichtskompetenz über Rating-Agenturen eingeräumt worden. Um ihre Aufsichts-befugnisse wirksam ausüben zu können, kann die ESMA Untersuchungen und Prüfungen vor Ort durchführen. In diesem Zusammenhang kann sie unangemeldete Hausbesuche vornehmen und sowohl Zwangsgelder als auch Geldbußen bis zur Höhe von 20% des Vorjahresumsatzes verhängen. Die Beschlüsse der ESMA, mit denen Geldbußen und Zwangsgelder verhängt werden, sind vollstreckbar und ihre Zwangsvollstreckung erfolgt nach den Vorschriften des Zivilprozessrechts des Staates, in dem sie stattfindet.

Zweite Novellierung der Rating-VO

Aber selbst diese Novellierung erwies sich als nicht ausreichend, sodass die Kommission am 15. November 2011 neue Vorschläge für die Verabschiedung sowohl einer auf Artikel 114 AEUV gestützten Verordnung (15) als auch einer auf Artikel 53 Absatz 1 AEUV gestützten Richtlinie vorlegte. (16) Mit der vorgeschlagenen Verordnung soll die Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 über Ratingagenturen (neuerlich) geändert werden und mit der Richtlinie sollen die bisherigen Richtlinien 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwal-tungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wert¬papieren (OGAW) und 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds im Hinblick auf den übermäßigen Rückgriff auf Ratings ergänzt werden.

Die vier Hauptziele dieser Vorschläge sind: (17)
(1) Sicherstellung, dass sich die Finanzinstitute bei ihrer Anlagetätigkeit nicht blind auf Ratings stützen: Neben der allgemeinen Pflicht für Anleger, eigene Bewertungen vorzunehmen, müssen die Ratings nicht nur der ESMA gemeldet, sondern vor allem in einem für die Anleger frei zugänglichen Europäischen Ratingindex (EURIX) veröffentlicht werden;

(2) Transparentere und häufigere Länderratings: Die Kreditwürdigkeit der Mitgliedstaaten wird häufiger – nämlich alle sechs Monate statt wie bisher alle zwölf Monate – bewertet und sowohl die Anleger als auch die Mitgliedstaaten werden über die jedem Rating zugrunde liegenden Fakten und Annahmen informiert;

(3) Mehr Vielfalt und strikte Unabhängigkeit der Rating-Agenturen zur Vermeidung von Interessenkonflikten: Emittenten müssen alle drei Jahre die sie bewertende Agentur wechseln. Für komplexe strukturierte Finanzinstrumente sind zwei Ratings von zwei verschiedenen Rating-Agenturen vorgeschrieben, und ein großer Anteilseigner einer Rating-Agentur darf nicht gleichzeitig ein großer Anteilseigner einer anderen Rating-Agentur sein;

(4) Umfassendere Haftung der Rating-Agenturen für die erstellten Ratings: Eine Rating-Agentur haftet für den Fall, dass sie vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen die vorgeschlagene Verordnung verstößt, für den Schaden, der einem Anleger dadurch entstanden ist, dass er einem auf einer solchen Verletzung beruhenden Rating vertraut hat. Die Beweislast trägt dabei die Rating-Agentur.

EU-zertifizierte Rating-Agenturen

Alle Rating-Agenturen, die ihren Sitz oder eine Zweigstelle in der EU haben, müssen nach der Rating-Agentur-VO Nr. 1060/2009 zertifiziert sein. Nur Ratings von solchen konzessionierten Rating-Agenturen dürfen von Kreditinstituten, Versicherungen und anderen beaufsichtigten Unternehmen der Finanzdienstleistungsbranche für regulatorische Zwecke verwendet werden.

Gemäß Artikel 18 Abs 3 der Rating-Agentur-VO Nr. 1060/2009 hat die ESMA eine Liste der von ihr registrierten bzw. auch zertifizierten Rating-Agenturen herauszugeben und laufend zu ajournieren. Mit Stand 6. Jänner 2012 sind dies folgende acht Agenturen:(18)
(1) Euler Hermes Rating GmbH (Firmensitz: Deutschland),
(2) Japan Credit Rating Agency Ltd (Japan);
(3) Feri EuroRating Services AG (Deutschland);
(4) Bulgarian Credit Rating Agency AD (Bulgarien);
(5) Creditreform Rating AG (Deutschland);
(6) PSR Rating GmbH (Deutschland);
(7) ICAP Group SA (Griechenland);
(8) GBB-Rating Gesellschaft für Bonitätsbeurteilung mbH (Deutschland).

Erste europäische Rating-Agentur

Die vorstehend bereits getätigte Aussage, dass Rating Agenturen erst nach einer längeren erfolgreichen Tätigkeit entsprechend wahrgenommen werden, wird zunächst auch für die Mitte November 2010 registrierte Euler Hermes Rating GmbH zutreffen, die die erste europäische Rating-Agentur mit EU-Zulassung darstellt. Sie wurde nach einer Prüfung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und das Committee of European Securities Regulators (CESR) mit Bescheid vom 16. November 2010 registriert, wobei die Prüfung noch auf der Basis der vorstehend erwähnten Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 erfolgte. Bei der Euler Hermes Rating GmbH handelt es sich um eine bereits 2001 gegründete und in Hamburg ansässige (19) Agentur, die zu den führenden Rating-Agenturen für den gehobenen Mittelstand in der Bundesrepublik zählt. Die Rating-Agentur soll dazu beitragen, den Finanzmarkt transparenter zu gestalten und Mittelstandsunternehmen den Zugang zum Kapitalmarkt erleichtern.

Neben dem eben erwähnten Hindernis der bisherigen Unbekanntheit der europäischen Ratingagentur Euler Hermes Rating GmbH ist aber auch noch darauf hinzuweisen, dass diese zunächst einen Vertrauensbonus für ihre Geschäftstätigkeit erwerben muss, bevor sie überhaupt für die Abgabe von Ratings herangezogen wird, was erfahrungsgemäß einige Zeit in Anspruch nehmen wird.

Am 21. Jänner 2012 wurde über ein Interview des Roland-Berger-Partners Markus Krall in der Wirtschaftszeitung „Euro am Sonntag“ bekannt, dass die Unternehmensberatungs-Firma Roland Berger ein Konzept zur Gründung einer europäischen Rating-Agentur ausgearbeitet hat, die als privatfinanzierte, nicht gewinnorientierte Stiftung mit Sitz in den Niederlanden konzipiert ist und Ende des ersten Quartals 2012 errichtet werden soll. Offensichtlich ist es diesem Unternehmen bereits gelungen, 30 institutionelle Investoren zu gewinnen, die bereit sind, 300 Mio. Euro als Stiftungskapital einzuzahlen.

Daneben existieren eine Reihe weiterer Versuche der Gründung neuer Rating-Agenturen, an denen auch zwei Österreicher beteiligt sind. (20) Zum einen handelt es sich dabei um Günther Stur, der von 1987 bis 1993 leitender Analyst bei Moody’s war und der 2012 die weltweit tätige Rating-Agentur InvestoRatinX mit einem Finanzvolumen von 40 Mio. Euro gründen will. (21) Der zweite Österreicher ist Dorian Credé, der Gründer der Internetplattform Wikirating, (22) mit Hilfe derer Internetnutzer die Kreditwürdigkeit von Ländern und Unternehmen bewerten können.

Ratingagenturenvollzugsgesetz 2010

In Österreich wurde für die Umsetzung der Rating-Agentur-VO Nr. 1060/2009 ein eigenes Bundesgesetz, das Ratingagenturenvollzugsgesetz (RAVG) (24) erlassen, das die Finanzmarktaufsicht (FMA) als für die Kontrolle der Rating-Agenturen in Österreich zuständige Behörde bezeichnet (§ 2 RAVG). Gemäß § 3 RAVG kann die FMA zur Erzwingung eines mit der Rating-Agentur-VO Nr. 1060/2009 konformen Verhaltens Zwangsstrafen androhen und im Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall den Geschäftsleitern der Rating-Agentur die Geschäftsführung ganz oder teilweise untersagen. Bescheide in Verfahren gemäß der Rating-Agentur-VO gelten mit Hinterlegung bei der FMA ohne vorhergehenden Zustellversuch als im Sinne dieser VO erlassen. Die Kosten dieser Aufsicht durch die FMA sind von den Rating-Agenturen selbst zu tragen (§ 4 RAVG). Wer Ratings ohne die dafür erforderliche Berechtigung nach der Rating-Agentur-VO Nr. 1060/2009 abgibt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe von bis zu 50.000 Euro zu bestrafen (§ 5 Absatz 1 RAVG).

Die durch die Novellierung der Rating-Agentur-VO Nr. 1060/2009 durch die VO (EU) Nr. 513/2011 notwendig gewordenen Änderungen des Ratingagenturenvollzugsgesetzes (2010) wurden in der Folge Ende Dezember 2011 durch Artikel 9 des Bundesgesetzes, mit dem das Bankwesengesetz, das Börsegesetz 1989, das E-Geldgesetz 2010, das Finalitätsgesetz, das Finanzkonglomerategesetz, das Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, das Kapitalmarktgesetz, das Ratingagenturenvollzugsgesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 und das Zahlungsdienstegesetz geändert werden, (25) entsprechend vorgenommen.

(1) KOM(2008) 704 endg., Präambel; vgl. dazu Amtenbrink/De Haan, Regulating Credit Ratings in the European Union: A Critical First Assessment of Regulation 1060/2009 on Credit Rating Agencies, CMLR 6/2009, S. 1915 ff.; http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1394332.
(2) ABl. 2009, Nr. L 302, S. 1 ff.; berichtigt ABl. 2009, Nr. L 350, S. 59.
(3)Pressemitteilung der Kommission vom 23. September 2009; IP/09/1347.
(4) Vgl. Witte/Bultmann, Unternehmensrating – Rechtsschutz und legislativer Handlungsbedarf, in: Achleit-ner/Everling (Hrsg.), Rechtsfragen im Rating (2005), S. 98 ff.
(5) ABl. 2004, Nr. L 145, S. 1 ff.
(6) KOM(2010) 289 vom 2. Juni 2010; vgl. auch IP/10/656 vom 3. Juni 2010.
(7) Errichtet durch VO (EG) Nr. 1095/2010 des EP und des Rates, ABl 2010, Nr. L 331, S. 84 ff.
(8) Vgl. dazu nachstehend.
(9) Vgl. IP/09/629.
(10) Externe Ratings dürfen gem. Artikel 81 Absatz 2 der RL 2006/48/EG (ABl. 2006, Nr. L 177, S. 1 ff.) nur dann verwendet werden, wenn die die Risikobewertung vornehmende externe Ratingagentur von den zuständigen nationalen Behörden zuvor anerkannt worden ist; vgl. dazu Amtenbrink, F. Ratings in Europa: Kritische Anmerkungen zum europäischen Regulierungsansatz, Zentrum für europäisches Wirtschaftsrecht/Universität Bonn (Hrsg.), Vorträge und Berichte Nr. 179, 2010, S. 7.
(11) Van Roosebeke, B. Rating-Agenturen. EU-Zentralisierung der Aufsicht, EU aktuell/Messekalender, September 2010, S. 32.
(12) Finanzdienstleistungen: Europäische Kommission leitet Konsultation zum weiteren Vorgehen bei Rating-Agenturen ein, IP/10/1471 vom 5. November 2010.
(13) 611 Pro- und 15 Gegenstimmen, bei 26 Enthaltungen; vgl. EU watchdog placed at the heart of credit rating agency supervision, Economic and monetary affairs, plenary sessions, vom 15. Dezember 2010; http://www.europarl.europa.eu/en/pressroom/content/20101215IPR10130/html/EU-w...
(14) ABl 2011, Nr. L 145, S. 30 ff.
(15) 2011/0361 (COD), KOM(2011) 747 endg.
(16) 2011/0360 (COD), KOM(2011) 746 endg.
(17) IP/11/1355 vom 15. November 2011.
(18) http://www.esma.europa.eu/page/List-registered-and-certified-CRAs.
(19) D-22761 Hamburg, Gasstrasse 18, Haus 2; vgl. dazu ABl. 2010, C 349, S. 18.
(20) Kretzl, H. Die Rating-Herausforderer, SN vom 17. Jänner 2012, S. 3.
(21) Rexer, A. Rebell aus Bad Homburg greift die Ratingagenturen an, WeltOnline vom 31. Dezember 2011.
(22) http;//www.wikirating.com
(23) Bennewirtz, G. SJB-Fonds-Sparer-StandPunkte-Ratingagenturen:Wikirating: das Ende der Ratingagenturen?, Fonds-SJB.Blog, vom 3. Jänner 2012; akh, Jeder kann es besser als die großen Mächtigen, Wirtschaftsblatt vom 5. Jänner 2012.
(24) Bundesgesetz über das Wirksamwerden der VO (EG) Nr. 1060/2009 des EP und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen (ABl. Nr. L 302 vom 17.11.2009, S. 1) (Ratingagenturenvollzugsgesetz – RAVG), BGBl. I Nr. 68/2010.
(25) BGBl. I Nr. 145/2011.